涉外貼牌加工（即OriginalEquipment Manufacturer, 簡稱OEM），是指國內(nèi)加工方按照國外定作方的要求，加工國外定作方指定商標的產(chǎn)品，并交付國外定作方，由國外定作方給付加工報酬的貿(mào)易模式。隨著我國與世界各國經(jīng)濟貿(mào)易的頻繁往來，目前國內(nèi)很多工廠都以該種貿(mào)易模式為自己的主營業(yè)務，但隨之而來的，也產(chǎn)生了很多問題，其中一個熱點問題就是貼牌加工是否構成商標的使用及是否構成商標侵權。
有些國外定作方基于商業(yè)上的考慮，在委托國內(nèi)工廠進行生產(chǎn)加工之初，并不打算進入中國市場，故并未在中國申請注冊相應商標。但在貼牌加工過程中，國內(nèi)加工廠在加工商品過程中，一般都會按照國外定作方指示，將國外定作方在其本國所有的商標貼附在相應的商品上，并全部出口。
出于管理上的方便，有些國外定作方會在同一地區(qū)選擇多家工廠生產(chǎn)同一品牌的同類商品，故其貼牌加工商品雖不在中國銷售，但在當?shù)赝袠I(yè)中仍具有一定的知名度。一些不法分子在獲知這些商標后，搶先申請注冊，通過提起商標侵權的訴訟的方式，迫使國外定作方與其進行商標轉讓談判，意圖以高價轉讓商標并獲利。由此引發(fā)出一個問題，即貼牌加工是否構成商標使用及是否構成商標侵權。
2015年，最高人民法院在浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司與萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司侵害商標權再審案件中，給出了關于貼牌加工是否構成商標使用及商標侵權的指導性意見。在該份判決中，最高人民法院最終認定：亞環(huán)公司受儲伯公司委托，按照其要求生產(chǎn)掛鎖，在掛鎖上使用“PRETUL”相關標識并全部出口至墨西哥，該批掛鎖并不在中國市場上銷售，也就是該標識不會在我國領域內(nèi)發(fā)揮商標的識別功能，不具有使我國的相關公眾將貼附該標志的商品，與萊斯公司生產(chǎn)的商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認的可能性。商標作為區(qū)分商品或者服務來源的標識，其基本功能在于商標的識別性，亞環(huán)公司依據(jù)儲伯公司公司的授權，上述使用相關“PRETUL”標志的行為，在中國境內(nèi)僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用商標提供了必要的技術性條件，在中國境內(nèi)并不具有識別商品來源的功能。因此，亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實現(xiàn)識別商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產(chǎn)品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。
基于上述判決，目前在司法裁判中更傾向于認定貼牌加工不構成商標使用，但這卻并不足以遏制商標搶注行為。一些惡意商標搶注人進行商標注冊后，進行海關備案，在明知貼牌加工不構成商標使用的情況下，惡意申請海關查扣，通過妨礙國外定作方商品正常出口的方式，迫使國外定作方高價購買其商標。
如上所述，一些國外定作方在中國委托生產(chǎn)的加工廠不僅一家，出口的貨物也不只一批，收到海關查扣通知后，國外定作方需針對不同廠家出口的每批貨物分別提交文件，分別在海關辦理放行程序。在該過程中，國外定作方需要向海關提交經(jīng)過其所在國公證認證的文件以證明其權利基礎及國內(nèi)加工廠是經(jīng)過其授權合法使用相關標識，而一般公證認證所需的時間較長，從而查扣貨物時間加長。進而，從海關最終做出“不能認定侵權”的通知到最終放貨，一般也需要經(jīng)過2、3個月的時間，如遇到查扣貨物是流行性飾品（扣押時間過長會導致毀損褪色）或是其他同類季節(jié)性商品，即使海關最終做出“不能認定侵權”的決定，放行貨物，但對于國外定作方及國內(nèi)加工廠來講，也因無法再行銷售而沒有實際意義，損失已經(jīng)在所難免。另一方面，即使國外定作方通過確認不侵權訴訟獲得勝訴判決，也僅能針對每批貨物，每個加工廠分別進行訴訟，這不僅提高了國外定作方訴訟的成本，同時也浪費司法資源，且由于目前中國知識產(chǎn)權判賠的金額過低，一般來講最終結果也并不足以彌補國外定作方的實際損失及維權成本。
同時，由于國外定作方并未在中國申請商標注冊，其商品也未在中國市場流通，根據(jù)現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定，很難通過商標無效程序將對方惡意搶注的商標無效，即使通過行政程序獲得支持，商標惡意搶注人也會通過上訴、再審等方式延長訴訟期限，加大國外定作方損失，從而迫使其高價購買商標。同樣，通過《商標法》第48條第3款規(guī)定，連續(xù)三年不使用撤銷搶注商標，，也將會面臨漫長的過程，從而增加國外定作方的損失。
那么隨之而來的問題是，如果購買商標后，是否會因貼牌加工不構成商標使用而導致商標被撤銷呢？
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